Garantia do tratamento paritário

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Exatamente por ser um dos pilares da democracia moderna, a igualdade é multifacetária, apresentando-se de modo diverso conforme a natureza da situação jurídica, da situação social e da conduta a ser regulada (Reale, Lições preliminares de direito, p. 124.). De todo o modo, seu primeiro e principal destinatário é o legislador, já que “por mais discricionários que possam ser os critérios da política legislativa, encontra no princípio da igualdade a primeira e mais fundamental de suas limitações” (Francisco Campos, Direito constitucional, t. II, p. 30).

No processo, a igualdade constitui princípio fundamental e revela-se no tratamento paritário das partes, pois é e sempre foi historicamente objetivada, progressivamente introduzida na consciência jurídica e encontra recepção expressa no texto constitucional. À igualdade é inerente o caráter de ideia-mestra ou ponto de partida, pertencendo à ordem jurídica positiva consoante o previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal.

Não é à-toa que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a relação dos direitos individuais; “dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressamente, embora de maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados” (Francisco Campos, Direito constitucional, v. II, p. 12).

O Código de Processo Civil é muito claro e objetivo ao estabelecer como dever primário do juiz o tratamento paritário das partes e dos procuradores. Por tudo isso, não há como deixar de erigir a igualdade à condição de princípio, constituindo importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo (sobre os princípios jurídicos fundamentais e em sentido semelhante, Canotilho, Direito constitucional, p. 171).

A responsabilidade por sua preservação, a fim de que arbitrariedades não sejam cometidas, é principalmente do legislador e do juiz, responsáveis em grande parte pela criação e interpretação do direito. A cláusula garantidora da isonomia, inserida no sistema jurídico, tem por finalidade coibir abusos na elaboração e aplicação da norma (San Tiago Dantas, “Igualdade perante a lei e ‘due process of law’”, p. 58).

No processo, a isonomia revela-se na garantia do tratamento igualitário das partes, que deve ser vista não apenas sob o aspecto formal, mas também (e principalmente) analisada pelo prisma substancial. A paridade das partes no processo tem por fundamento o escopo social e político do direito; não basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade técnica e econômica, pois elas também revelarão o modo-de-ser do processo (Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile, p. 231). Enquanto a igualdade formal diz respeito à identidade de direitos e deveres estatuídos pelo ordenamento jurídico às pessoas, a igualdade material leva em consideração os casos concretos nos quais essas pessoas exercitam seus direitos e cumprem seus deveres (Álvaro Melo Filho, “O princípio da isonomia e os privilégios processuais da Fazenda Pública”, p. 168.).

Ao julgador compete assegurar às partes a paridade de tratamento, cabendo-lhe observar e fazer observar a igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais, na exata medida das desigualdades presentes no caso concreto. Como observa Kelsen, “a igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devam ser tratados por forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres” (Teoria pura do direito, p. 154).

A igualdade está estreitamente vinculada ao devido processo legal, ao contraditório e à imparcialidade. Há, por assim dizer, uma importante conjugação de princípios que contribuem para formar um todo dotado de coerência teleológica, atribuindo desse modo um propósito comum às normas, em consonância com os anseios politicamente eleitos pela nação (Aliás, como bem observado por Ferraz Jr., “o pressuposto e, ao mesmo tempo, a regra básica dos métodos teleológicos é de que sempre é possível atribuir-se um propósito às normas” – Introdução ao estudo de direito – técnica, decisão, dominação, p. 291). A igualdade interage com o devido processo legal, pois o exercício do poder estatal só se legitima através de resultados justos e conformes com o ordenamento jurídico, por meio da plena observância da ordem estabelecida, com as oportunidades e garantias que assegurem o respeito ao tratamento paritário das partes. Tal é o direito ao processo justo (Grinover, O processo em sua unidade, cap. 8, nn. 5-6, pp. 138-139), ou seja, o direito à efetividade das normas e garantias que as leis do processo e de direito material oferecem. A real consecução do acesso à justiça e do direito ao processo exige o respeito às normas processuais portadoras de garantias de tratamento isonômico dos sujeitos parciais do processo.

Determinado modelo procedimental contido na lei absorve em si a efetividade do direito ao devido processo adequado, com a prática de todos os atos a ele inerentes, além do direito ao exame das provas constantes dos autos ou a serem a eles carreadas, e produção de alegações endereçadas à convicção do julgador. Prejudicando a participação igualitária das partes litigantes, desvios ou omissões do modelo procedimental previsto na lei violam frontalmente as garantias do devido processo legal e do tratamento paritário das partes no processo. Desse modo, a garantia constitucional da igualdade deve estar presente em todas as etapas do processo, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas. Cumprir adequadamente o procedimento instituído em lei, com o tratamento isonômico das partes, significa, do lado dos sujeitos parciais do processo e de toda a comunidade, preservar os valores democráticos eleitos e legitimar o provimento jurisdicional; do ponto-de-vista do juiz, estar consciente de seu dever de pacificar com justiça os conflitos, não se limitando a um laissez faire da filosofia liberal, incompatível com o Estado social de direito da atualidade e com a realização do processo adequado e justo. O processo é um instrumento a serviço dos objetivos do Estado e não pode ficar ao bel prazer dos interesses e condutas das partes litigantes.

Observado o modelo procedimental previsto em lei, com o tratamento paritário das partes, a tutela jurisdicional será concedida à parte que tiver razão em suas alegações, de acordo com o disposto no direito material. Na experiência concreta, não se atinge o devido processo legal e a plenitude da igualdade jurídica sem um ordenamento jurídico igualitário e sem que as partes tenham acesso à informação plena sobre o conteúdo das normas que o compõem (Watanabe, “Assistência Judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas”, p. 162). Preservados estarão a igualdade e o devido processo legal quando, no caso de procedência parcial da demanda, por exemplo, o juiz fixa percentuais distintos de honorários de sucumbência, considerando precisamente a parte do litígio em que cada um ficou vencido.

O devido processo legal objetiva também à limitação política do poder estatal como um todo, mediante uma série de condicionamentos e restrições legítimas ao exercício das funções do Estado moderno. Relativamente à jurisdição, tais limitações referem-se a situações substanciais e às formas dos atos, mediante o adequado processo legal, no qual o julgador deve fazer cumprir as normas constitucionais e infraconstitucionais para que as partes tenham no processo, administrativo ou judicial, tratamento paritário. Em última análise, a legítima limitação ao poder, mediante o due process of law, visa a impedir que a desigualdade impere no processo, tornando-o justo na exata medida em que assegure às partes participação paritária e proporcione o resultado esperado pela sociedade.

Na síntese tantas vezes difundida, Mendes de Almeida define o princípio do contraditório como sendo a expressão da “ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los” (A contrariedade na instrução criminal, p. 110). Hodiernamente, o contraditório representa verdadeira meta política de legitimação do provimento jurisdicional ou administrativo mediante a outorga, pelo ordenamento jurídico, de garantias de participação igualitária das partes no processo. Ao juiz, sujeito também do contraditório, cabe observar e fazer observar essas garantias. Por isso, contraditório e ampla defesa relacionam-se tão intimamente com o tratamento paritário das partes no processo, pois nele se inclui a igualdade de oportunidades de participação, absolutamente necessária para a defesa dos direitos em juízo.

Como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensão fundada em direito material, é possível afirmar-se que a ação tem uma espécie de réplica na exceção, na qual o réu tem o direito de pedir que a tutela jurisdicional pedida pelo autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo (Cintra, Grinover, Dinamarco, Teoria Geral do Processo, n. 166, pp. 228-9.). A exceção é resultado da bilateralidade do processo e determina que deve haver tratamento igual ao sujeito da ação e ao sujeito da exceção. É absolutamente incompatível com a isonomia e com os próprios princípios da tutela jurisdicional um tratamento unilateral no processo. A paridade de armas entre os sujeitos parciais do processo deve ser uma realidade e realiza-se com a outorga, pelo julgador, a partir da observância dos poderes e dos limites que o ordenamento lhe confere e impõe, de meios processuais idênticos às partes para fazerem valer suas próprias razões. O contraditório está precisamente no direito de participação no processo, mediante a utilização de todas as armas legítimas e disponíveis destinadas a convencer o julgador a outorgar um julgamento favorável a quem tem um direito. O contraditório é preservado na medida em que a igualdade entre os litigantes o seja.

A igualdade de oportunidades de participação no processo diz respeito diretamente ao contraditório estabelecido entre as partes. Igualdade e contraditório estão preservados quando o juiz outorga às partes prazos idênticos para a apresentação de memoriais e vista deles após sua juntada aos autos. Esse mesmo escopo de preservação ocorre quando o juiz, sensível às circunstâncias do caso concreto, permite a manifestação da parte contrária nos casos de embargos de declaração de nítido caráter infringente. Plenitude e efetividade do contraditório revelam a necessidade de utilização de todos os meios necessários para impedir que a diferença de posições no processo possa influenciar no seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças, isto é, a possibilidade de obter a tutela de suas razões deve ser assegurada de forma equânime a quem age e a quem se defende em Juízo (Grinover, “O conteúdo da garantia do contraditório”, p. 18.).

O contraditório interessa aos sujeitos do processo e não apenas aos sujeitos parciais do processo, ou seja, o juiz deve participar ativamente da preparação do julgamento a ser proferido. Isso porque é escopo da jurisdição a pacificação social com justiça. O juiz tem deveres primários de promoção e preservação da igualdade substancial entre as partes, neutralizando eventuais desigualdades. A utilização das faculdades instrutórias previstas no ordenamento jurídico não é, em absoluto, incompatível com a preservação da imparcialidade do juiz. Os poderes instrutórios do juiz têm por escopo precípuo perseguir a verdade real, mas não há dúvida de que consistem também em uma forma de tutela à igualdade real entre as partes litigantes, principalmente nos casos de hiposuficiência econômica de uma delas, garantindo o contraditório efetivo.

Ao longo de todo o arco procedimental, o julgador deve promover um tratamento igualitário entre os sujeitos parciais do processo, outorgando a eles as mesmas oportunidades de participação e o mesmo tratamento. Tratar igualitariamente não é tratar da mesma forma, mas tratar de maneira a atingir o acesso à ordem jurídica justa, possibilitando isonomicamente às partes a possibilidade de efetiva defesa de seus direitos, sustentação de suas razões, produção de provas (Grinover, As garantias constitucionais e o direito de ação, p. 15). A promoção dessa atividade das partes tem por finalidade influenciar o espírito do juiz, destinatário final das provas. Portanto, é correto afirmar que é também de seu interesse a observância do contraditório, a fim de fazer prevalecer a isonomia processual. Daí ser correto afirmar a existência de verdadeira união funcional entre igualdade e contraditório pois ambos representam verdadeiros pilares da democracia, na qual o moderno direito processual está completamente inserido.