Cessão de Crédito Fiduciário e a possibilidade de não submissão aos efeitos da recuperação judicial

Diante da realidade econômica brasileira e da própria finalidade do instituto da recuperação judicial, o fato de os créditos extraconcursais não se submeterem aos efeitos da recuperação judicial parece não ser mais condizente à fragilidade e instabilidade do mercado nacional. Vide, por exemplo, a recente notícia publicada no portal de notícias online UOL, com o título: “Só uma em cada quatro empresas sobrevive após recuperação judicial”.[1]

Inúmeros são os problemas para viabilizar e concretizar a recuperação das sociedades em crise. Destaque-se, no presente artigo, aquele referente aos créditos extraconcursais, especialmente a cessão fiduciária de crédito, haja vista ser prática comumente utilizada por sociedades empresárias e instituições financeiras em contratos de financiamento da atividade econômica.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o debate sobre o tema ganha especial relevo diante do fato de que, via de regra, as instituições financeiras não se submetem aos efeitos da recuperação em razão de estarem resguardadas pela garantia da cessão de crédito fiduciária. Assim, as instituições financeiras, que com alguma frequência representam a maior parcela do crédito na recuperação judicial, sequer têm seus valores questionados pela Assembleia Geral de Credores (AGC), porquanto se revestem da proteção de um crédito extraconcursal, não se submetendo às negociações para a melhor distribuição do ônus da recuperação e viabilização do plano e do próprio instituto da recuperação judicial.

Note-se, para fins de compreensão, que a problemática mencionada decorre da interpretação dada à redação do art. 49, §3º, da Lei de Recuperação e Falências,[2] que define credor extraconcursal como o “titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”. Percebe-se que a cessão de crédito fiduciário não está contida no teor do dispositivo. Contudo, mesmo em se tratando de exceção, como norma que restringe e limita a viabilidade da recuperação judicial, ainda assim a interpretação do texto foi ampliativa, estendendo o significado do conceito jurídico “proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis” à cessão de crédito fiduciário.

A jurisprudência, infelizmente, é majoritária ao aceitar esse posicionamento.[3] Todavia, há um movimento apontando para alterações dessa interpretação que ainda prevalece nos Tribunais brasileiros.[4] A doutrina do professor Ivo Waisberg, inclusive, demonstra descontentamento com a ampliação do rol de créditos considerados de natureza extraconcursal em razão de eles inviabilizarem sobremaneira as recuperações judiciais.[5]

O estimado professor Manoel Justino Bezerra Filho, em artigo publicado no Valor Econômico, analisou os possíveis motivos da não submissão da cessão de crédito fiduciário aos efeitos da recuperação aplicando as interpretações gramatical, história e econômica ao famigerado art. 49, §3º, da Lei 11.101/05. A conclusão alcançada redundou na tese de que “a interpretação dada pelo STJ no REsp 1.263-500-ES, de 5 de fevereiro de 2013, ao colocar “dentro” do parágrafo 3º, a cessão, só poderia subsistir se cessão fosse a mesma coisa que alienação”. Como não são, “[…] a cessão fiduciária submete-se aos efeitos da recuperação”.[6]

Pode-se destacar, corroborando com a tese defendida, o voto-vista divergente do Min. Luis Felipe Salomão, que consta no criticado REsp 1.263.500-ES, destacando a incoerência de se interpretar ampliativamente a exceção normativa do art. 49, §3º, sem sugerir um equilíbrio na eventual hipótese de a recuperação não produzir os efeitos desejados. Isso porque, em razão da não submissão da cessão de crédito fiduciário aos efeitos da Lei 11.101/05, corre-se o sério risco de tornar impossível a concretização de qualquer plano de recuperação.

Assim, o Ministro Luis Felipe Salomão corretamente consignou em seu voto que, se o conceito jurídico “bens móveis ou imóveis” abrange o tipo de garantia “cessão de crédito fiduciário”, a categoria jurídica “bens materiais essenciais” também deve contemplar os valores protegidos pela referida garantia.

Com essa interpretação, depreendida do referido voto-vista do Min. Luis Salomão, a categoria jurídica “bens materiais essenciais” teria seu significado expandido para conter o desequilíbrio criado pela (equivocada) interpretação ampliativa que enquadra a cessão de crédito fiduciária como crédito de natureza extraconcursal. Com isso, os valores garantidos pela cessão de crédito fiduciária poderiam sofrer limitações desde que essenciais para a manutenção da recuperação e da atividade da sociedade empresária, uma vez que se deve prestigiar uma divisão mais igualitária do ônus da recuperação entre os credores não garantidos que aguardam pela consolidação do plano de recuperação. Nesse sentido, inclusive, a defesa de uma atuação mais ativa do “juiz na imposição de limitações à extraconcursalidade da cessão de crédito fiduciário na recuperação judicial”, conforme artigo igualmente publicado neste rotativo em 21 de julho.[7]

Diante do imbróglio analisado, entende-se que o desenvolvimento do direito recuperacional tornou obsoleto o enquadramento da cessão de crédito fiduciário na categoria de crédito extraconcursal. Assim “na hipótese de a cessão fiduciária de crédito prejudicar sobremaneira a viabilidade da recuperação, maculando o próprio viés e objetivo do instituto, o juiz pode impor limitações à garantia de acordo com as especificidades do caso, sempre considerando as diretrizes norteadoras da Lei nº 11.101/2005”, especialmente as que constam em seu art. 47, quais sejam: a preservação da empresa, a função social da sociedade, a manutenção da fonte produtora, bem como a isonomia e a proporcionalidade.[8]

Isso porque, como bem destacado no acórdão proferido pelo Des. Hamid Bdine, a análise de viabilidade da empresa, do plano e do próprio instituto da recuperação judicial imbrica-se com a máxima de “prevalência dos valores coletivos sobre os individuais”, [9] sendo imperioso um exame de proporcionalidade e razoabilidade para mensurar a adequada distribuição do ônus da recuperação.

De rigor averiguar de modo contumaz o caso concreto e suas especificidades, a fim de confluir os interesses envolvidos (direito de crédito x preservação da atividade econômica) sem prejudicar ou comprometer sobremaneira as atividades da empresa em crise.

O instituto da recuperação judicial prevalece em face do interesse particular do credor (garantido pela cessão de crédito fiduciário) quando visa apenas e tão somente à satisfação de seu crédito sem uma análise global dos prejuízos que pode causar aos demais sujeitos do processo – direta ou indiretamente – pela atividade da empresa.[10] Na hipótese de a cessão de crédito fiduciário prejudicar demasiadamente a viabilidade da recuperação, há de se impor limitações à execução da garantia de acordo com as especificidades do caso, sempre considerando a preservação da empresa, sua função social, a isonomia e a distribuição do ônus da recuperação, aplicando adequadamente os postulados de proporcionalidade e razoabilidade.

[1] Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/10/1820669-so-uma-em-cada-quatro-empresas-sobrevive-apos-recuperacao-judicial.shtml. Publicada em 07/10/2016. Acesso em 31/07/2017.

[2] Art. 49, §3º – Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

[3] Ver: STJ, REsp 1.202.918/SP, Terceira Turma, Min. Rel. Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 07/03/2013; STJ, REsp 1.635.332/RJ, Terceira Turma, Min. Rel. Nancy Andrighi, j. em 17/11/2016.

[4] Ver: TJ-SP, Agravo de Instrumento 2081702-75.2016.8.26.0000, 2º Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, j. em 17/10/2016.

[5] Ver: WAISBERG, Ivo. O necessário fim dos Credores não Sujeitos à Recuperação Judicial. 10 Anos da Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Reflexões sobre a reestruturação Empresarial no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

[6] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Cessão fiduciária submete-se à recuperação. Valor econômico. 26/06/2017. Disponível em http://www.valor.com.br/legislacao/5019098/cessao-fiduciaria-submete-se-recuperacao.

[7] Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI262336,71043-Atuacao+do+Juiz+na+imposicao+de+limitacoes+a+extraconcursalidade+da. Publicado em 21/07/2017.

[8] VASCONCELOS, Ronaldo; GULIM, Marcello de Oliveira. Cessão fiduciária de crédito e a recuperação judicial. In: Instituto dos Advogados de São Paulo; MELO, Diogo Leonardo Machado de. (Org.). PRODIREITO: Direito Civil: Programa de Atualização em Direito: Ciclo 2. Porto Alegre: Artmed Panamericana; 2017. p. 41-69. (Sistema de Educação Continuada a Distância, v. 1).

[9] Ver: TJ-SP, Agravo de Instrumento 2075329-28.2016.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Hamid Bdine, j. em 21/09/2016: “Serviços essenciais para a continuidade das atividades da recuperandas. Súmula n. 57 deste Tribunal. Princípios da preservação da empresa conjugado com a liberdade de contratos nos limites da função social do contrato. Prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. Rupturas repentinas que sujeitam as agravantes a elevado risco de comprometimento de suas atividades”.

[10] “Destarte, não se pode tratar igualmente situações desiguais. – Preservação da empresa. Fundamento teleológico da Lei 11.101/05. Conservação da atividade econômica. Preservação da empresa tem como base a função social, uma vez que preservar a atividade significa manter a fonte produtiva, a geração de renda e empregos e a arrecadação de tributos” (TJ-SP, Agravo de Instrumento 2095152-85.2016.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Des. Rel. Enio Zuliani, j. em 09/11/2016).